La Fiscalía Nacional Económica (FNE) culminó el 21 de diciembre pasado una fiscalización general realizada a las concesiones portuarias existentes en el país. Esta investigación, iniciada de oficio, apuntó a fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones y condiciones impuestas por Resoluciones, Informes y Dictámenes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y de su antecesora, la Comisión Preventiva Central (CPC), referidos a la concesión de diez frentes de atraque ubicados en los puertos de uso público del país.
Las concesiones establecen una serie de condiciones y obligaciones conductuales y estructurales que deben cumplir las empresas portuarias públicas y las concesionarias de cada frente de atraque concesionados a operadores privados en los puertos de Arica, Antofagasta, Coquimbo, Valparaíso, San Antonio, San Vicente y Talcahuano.
Tras la fiscalización- que busca evitar discriminaciones arbitrarias o abusos por parte de las concesionarias-, no se identificaron eventuales incumplimientos, salvo lo referido a la obligación de la Empresa Portuaria de Valparaíso (EPV) de informar cambios de prioridades en la atención de naves por parte de la concesionaria Terminal Cerros de Valparaíso (Tcval).
Dicha situación dio origen a una investigación específica, cerrada en octubre de 2015, con el compromiso de EPV de llevar a la FNE los antecedentes de futuras modificaciones a la prioridad de naves.
Integración vertical
En cuanto al cumplimiento de las condiciones estructurales, la fiscalización se concentró en analizar el límite a la integración vertical, esto es, el porcentaje máximo permitido que los usuarios del puerto- (navieras, agentes de naves, importadores, exportadores, entre otros) que califiquen como “relevantes”- pueden tener en la propiedad de la empresa concesionaria del frente de atraque.
Este análisis fue priorizado dada la falta de claridad en los fiscalizados respecto de cómo cumplir esta restricción.
De acuerdo al dictamen 1045 de la CPC, “el conjunto de usuarios relevantes no podrá poseer más de un 40% del capital, ni más del 40% del capital con derecho a voto, ni derechos por más del 40% de las utilidades de la sociedad concesionaria”.
En este punto, se detectó un incumplimiento en relación al Puerto de Antofagasta, que derivó en un requerimiento presentado el año 2016 ante el TDLC contra la concesionaria ATI y dos de sus accionistas. Éste se cerró mediante un acuerdo conciliatorio aprobado por el Tribunal el 16 de agosto de 2017, que consideró una serie de medidas de mitigación y, por primera vez, un pago a beneficio fiscal en el marco de una fiscalización, el que fue de US$500.000.
Además, en el caso de las concesionarias TPA (Arica), ATI (Antofagasta), TPS (Valparaíso), STI (San Antonio), Panul (San Antonio) y SVTI (San Vicente), se identificaron diferencias entre lo establecido en algunos anexos del contrato de concesión y lo indicado en las decisiones materia de la fiscalización, lo que eventualmente podría entorpecer los procedimientos para efectuar una apropiada verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en ellos.
El caso de ATI fue tratado en la conciliación que dio término al requerimiento ya referido, mientras que la situación de los puertos de San Antonio y San Vicente, tanto las empresas portuarias, como las concesionarias STI, Panul y SVTI informaron a la Fiscalía su disposición a modificar el contrato de concesión para corregir las referidas diferencias, lo que se traducirá en un cambio de conducta de parte de dichas empresas.
La FNE, al cierre de la fiscalización, mantiene tres investigaciones iniciadas de oficio, que se refieren a las concesionarias TPA (Arica), TPC (Coquimbo) y TPS (Valparaíso). En el caso de Arica y Valparaíso se busca resolver las diferencias identificadas entre los contratos de concesión y lo establecido en los Dictámenes e Informes a que deben someterse estos puertos. Además, respecto de Valparaíso se está verificando un eventual incumplimiento de los límites a la integración vertical, al igual que en el caso de Coquimbo.
Recomendaciones
Durante el análisis efectuado por la FNE se observó una dificultad para obtener la información necesaria para realizar los cálculos de movimiento de carga y que permitan verificar el cumplimiento de las diferentes obligaciones establecidas en las decisiones fiscalizadas.
Es por ello y para efectos de una mejora sustantiva en la verificación del cumplimiento a la limitación de la integración vertical, la FNE recomendó que las empresas portuarias debieran exigir periódicamente a las concesionarias información referida a las mallas societarias de sus accionistas y de sus empresas relacionadas y a las toneladas movilizadas en los respectivos frentes de atraque y por región en los 12 meses anteriores a cada fiscalización, desagregada por tipos de carga y por modalidades o categorías de usuarios, especificados en las decisiones que rigen sus respectivas concesiones.
De Acuerdo a la FNE, la información permitirá identificar de mejor forma a los usuarios relevantes de cada frente de atraque y determinar si el conjunto de ellos sobrepasa los límites de integración vertical establecidos en los respectivos Dictámenes de la CPC o Resoluciones o Informes del TDLC.
Por MundoMarítimo
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