El presidente de Estados Unidos Joe Biden apuntó entre otros, al sector del transporte marítimo, y en particular a las líneas y alianzas internacionales de portacontenedores, con la publicación de su Orden Ejecutiva (O.E. 14036) sobre la promoción de la competencia en la economía estadounidense.

Según un reporte de Gard, en el caso del sector marítimo la O.E. hace referencia a la consolidación del sector del transporte marítimo durante las dos últimas décadas, sugiriendo que dicha consolidación puede perjudicar a los exportadores estadounidenses. Para aclarar este punto, la O.E. anima a la Comisión Federal Marítima (FMC) a "aplicar vigorosamente la prohibición de prácticas injustas e irrazonables" en el contexto de detención y demurrage según el Acta de Embarque aclarada en la norma interpretativa de la FMC publicada en 2020 (codificada en 46 USC Sección 545.5).

Según la interpretación, la detención y el demurrage abarcan cualquier recargo cobrado por las entidades reguladas relacionadas con el uso del espacio de la terminal marítima o de los contenedores de transporte, sin incluir las tarifas de flete.

Cabe mencionar que la O.E. sigue también exhorta a la FMC en relación con la congestión intermodal y otros aspectos como los Impactos de la Escasez de Contenedores de Transporte, Retrasos y Aumento de la Demanda en la Cadena de Suministro de Norteamérica.

¿Cuáles son los Impactos potenciales?

Aunque es difícil predecir el impacto total de la O.E. sobre loas líneas navieras sujetas a las leyes y regulaciones de Estados Unidos, parece razonable esperar que las líneas navieras deban prepararse para un mayor escrutinio por parte de los órganos fiscalizadores de Estados Unidos en las áreas identificadas en la O.E., en aspectos como los aumentos de tarifas, disponibilidad [de capacidad] para las exportaciones, aspectos anticompetitivos y los cobros por detención y demurrage. Sin embargo, estos esfuerzos reguladores podrían difícilmente concretar un impacto significativo si se ven frustrados por el alcance de las exenciones antimonopolio ya en vigor, el limitado alcance de la Ley de Transporte Marítimo de Estados Unidos en estas circunstancias y, en última instancia, el tiempo que pueda durar la congestión relacionada con el Covid-19, el principal motor de los problemas de congestión que vive sector.

Lo que sí parece claro es que la Casa Blanca y la FMC han señalado con esta O.E. es que los órganos fiscalizadores estadounidenses quieren tomar algunas medidas relacionadas con cuestiones como los recargos por detención y demurrage en la movilización de contenedores y, por lo tanto, las líneas navieras, las alianzas que conforman y las terminales marítimas deberían tomar nota.

A la luz de las limitaciones prácticas señaladas anteriormente, el transporte marítimo podría ver cómo la FMC se involucra más enérgicamente en las áreas en las que tiene autoridad directa y ha expresado su interés, como, por ejemplo: mayores consideraciones ante nuevas alianzas (si las hay) y potencialmente una mayor investigación de las alianzas existentes y de los informes/datos exigidos (en particular, la FMC ya aumentó el número de informes el año pasado); tomar medidas sobre las prácticas de detención y demurrage, que ya están bajo un escrutinio significativo, incluso en el Fact Finding 29; y la consideración por parte de la FMC de los argumentos expuestos en decisiones pendientes en la Comisión acerca de disputas de detención y demurrage.

También los órganos fiscalizadores buscan oportunidades para investigar las quejas relacionadas con las tarifas y la disponibilidad para las exportaciones que podrían llegar a un nivel procesable, por ejemplo, que podrían implicar la acción concertada de las líneas navieras, el boicot, las represalias contra los expedidores que se quejan, o cualquier alianza importante que sobrepase el alcance de los acuerdos o bien, las acciones de las alianzas que tengan efectos anticompetitivos importantes.

Además, dado que la FMC tiene autoridad y múltiples vías para actuar potencialmente sobre la detención y el demurrage, Gard recomienda que las partes interesadas deben estar atentas a las iniciativas de la FMC en este sentido. Cualquier iniciativa que implique la detención y demurrage debe ser equilibrada contra el potencial de la regulación excesiva. A pesar de haber promulgado recientemente su norma interpretativa sobre la detención y demurrage, si la FMC está considerando una orientación más vinculante en el área, sería oportuno considerar la sugerencia de la O.E. de llevar adelante un proceso de reglamentación formal que tenga en cuenta la diversidad de posiciones y preocupaciones en la industria.

Por último, también existe la posibilidad de que la FMC se replantee el alcance o el impacto competitivo de los acuerdos de alianza existentes. Cabe esperar que la FMC siga buscando posibles abusos derivados de las quejas privadas o de las investigaciones consecuentes. Además, ya sea solo o junto con el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ), el gobierno puede profundizar en el requerimiento de datos en los informes de las alianzas y de las líneas navieras con el fin de buscar efectos potencialmente anticompetitivos de forma más amplia.

El nuevo rol del DOJ

La O.E. también pidió al DOJ y a la Comisión Federal de Comercio (FTC) que cooperen con la FMC y otras agencias en la investigación y aplicación de las leyes antimonopolio existentes. Para ello, la FMC y la División Antimonopolio del DOJ anunciaron el 12 de julio que habían firmado un Memorando de Entendimiento (MOU) entre agencias para fomentar una mayor cooperación y comunicación en sus respectivas responsabilidades de supervisión y aplicación de la industria del transporte marítimo de línea. El MOU, el primero entre las dos agencias, fue firmado por el presidente de la FMC Maffei y el fiscal general adjunto en funciones Richard Powers.

Aunque el impacto práctico del MOU queda por ver, su rápido desarrollo tres días después de la publicación de la O.E. es notable dado el enfoque federal desde múltiples agencias que está tomando. En concreto, el MOU aporta la capacidad y la experiencia de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia en la aplicación de la Ley Antimonopolio Sherman. Teniendo esto en cuenta, los esfuerzos para desarrollar un MOU interinstitucional no están exentos de previsión y colaboración, por lo que es probable que el DOJ tenga la intención de vigilar las operaciones de las líneas navieras y permitir que se desarrollen iniciativas específicas para aplicar en el tiempo.

Por MundoMarítimo