Un interesante estudio titulado “Concesiones y defensa de la competencia en las industrias marítima y portuaria: una reflexión sobre los riesgos asociados a los contratos incompletos e integración vertical”, elaborado por Ricardo J. Sánchez y Pablo Chauvet de la CEPAL, publicado recientemente en el Boletín Marítimo & Logístico # 67 de diciembre de 2018 y con acceso abierto en la web de la CEPAL, aborda un asunto especialmente importante vinculado a las concesiones portuarias como es el de los llamados contratos incompletos.
Al respecto, el abogado, árbitro y profesor de Derecho marítimo. José Antonio Pejovés, indica que el estudio de los contratos, en general, puede enfocarse desde distintas perspectivas: la economía, la jurídica, y una especie de fusión entre ambas que se conoce como el análisis económico del derecho, por citar algunas de las ópticas desde las que se pueden analizar las relaciones contractuales, sus causas y sus efectos.
Según el abogado, estudio aludido, que analiza una sugerente relación entre los contratos incompletos y la integración vertical marítima y portuaria, se circunscribe en lo que respecta a los contratos incompletos, al aporte de algunos elementos de análisis desde la teoría económica. En esta línea, con relación a los contratos incompletos se señala: “Cuando los contratos son incompletos, es decir, cuando las partes no pueden expresar todos los términos contractuales en detalle por adelantado sobre todas las eventualidades futuras, surge la pregunta de quién tiene el derecho de decidir sobre la parte no contemplada (o faltante). Es decir, esto es, ¿quién tiene el derecho de control residual o derecho de decisión? Quien lo tenga obtendrá un mayor poder de negociación y dispondrá de una mayor capacidad para lograr un mejor acuerdo en el futuro (por ejemplo en una renegociación) -veáse la página 6 del referido estudio de la CEPAL, las negrillas son del texto original-.
Los contratos de concesión portuaria, en los que intervienen el Estado concedente de infraestructuras portuarias y operadores portuarios privados en calidad de concesionarios, son una modalidad de asociación público-privada, y son contratos de derecho administrativo. Es decir, son contratos de derecho público en los que las normas de derecho privado se aplican supletoriamente. De acuerdo a Pejovés, las normas imperativas, consagradas en las normas administrativas y en los códigos civiles, no pueden ser alteradas -o derogadas- por las partes contratantes y dentro de la esfera de lo dispositivo, es posible dejar que las partes contratantes pacten como mejor convenga, claro está, evitando distorsiones en el mercado y en el objeto mismo del contrato que tiene como elemento principal infraestructuras que son de titularidad y uso público.
Un sector importante de la doctrina jurídica que ha analizado especialmente los contratos de concesión portuaria- indica el abogado- “concluye que éstos son contratos incompletos, entre otras razones, por la amplitud de sus plazos de vigencia -compatibles con la recuperación de las inversiones efectuadas- durante los cuales puede surgir la necesidad de realizar ajustes al contrato debido a cambios producidos respecto de las circunstancias originales, es decir de aquellas que se dieron durante la fase de elaboración de las bases o pliegos y del contrato de concesión propiamente dicho, como pueden ser: un aumento de la demanda, innovaciones disruptivas ligadas a la industria portuaria o cambios en el hinterland”.
Pejovés agrega que estos contratos de concesión portuaria -incompletos- pueden irse completando mediante la inclusión de adendas que se negocian entre las partes y que deberían buscar el perfeccionamiento de los contratos desde el punto de vista de la eficiencia, de tal modo que el interés del concedente, de los concesionarios y de los usuarios de los puertos, se vea satisfecho.
“Un análisis que ‘complete’ el estudio de los contratos incompletos -alejándose del economicismo-, siempre requerirá componentes económicos y jurídicos”, puntualiza finalmente el abogado.
Por MundoMarítimo
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